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谈探讨 关于标志和标志设计 标志的意义 关于标志和标志设计(1) 标志的意义 量。标志，则是其中一种独特的传送方式。 关联的（如火急、紧急、报警求救等）信息的特殊手段。这种人为的"烟"，既是信号，也是一种标志。它升得高、散得慢，形象鲜明，特征显 著人们从很远的地方都能迅速看到。这种非语言传送的速度和效应，是当时的语言和文字传送所不及的。今天，虽然语言和文字传送的手段已十分发达，但像标志这种令公众一目了然，效应快捷，并且不受不同民族、国家语言文字束缚的直观传送方式，更回适应生活节奏不断加快的需要其特殊作用，仍然是任何传送方式都无法替代的。 标志，是表明事物特征的记号。它以单纯、显著、易识别的物象、图形或文字符号为直观语言，除标示什么、代替什么之外，还具有表达意义、情感和指令行动等作用。 标志，作为人类直观联系的特殊方式，不但在社会活动与生产活动中无处不在，而且对于国家、社会集团乃至个人的根本利益。越来越显示其极重要的独特功用。例如：国旗、国徽作为一个国家形象的标志，具有任何语言和文字者难以确切表达的特殊意义。公共场所标志、交通标志、安全标志、操作标志等，对于指导人们进行有秩序的正常活动、确保生命财产安全，具有直观、快捷的功效。商标、店标、厂标等专用标志对于发展经济、创造经济效益、维护企业和消费者权益等具有重大实用价值和法律保障作用。各种国内外重大活动、会议、运动会以及邮政运输、金融财贸、机关、团体及至个人（图章、签名）等几乎都有表明自己特征的标志，这些标志从各种角度发挥着沟通、交流宣传作用，推动社会经济、政治、科技、文化的进步，保障各自的权益。随着国际交往的日益频繁，标志的直观、形象、不受语言文字障碍等特性极其有利于国际间的交流与应用，因此国际化标志得以迅速推广和发展，成为视觉传送最有效的手段之一，成为人类共通的一种直观联系工具。 部落的特殊标记（即称之为图腾）。如女娲氏族以蛇为图腾，夏禹的祖先以黄熊为图腾，还有的以太阳、月亮、乌鸦为图腾。最初人们将图刻在居住的洞穴和劳动工具上，后来就作为战争和祭祀的标志，成为族旗、族徽。国家产生以后，又演变成国旗、国徽。 古代人们在生产劳动和社会生活中，为方便联系、标示意义、区别事物的种类特征和归属，不断创造和广泛使用各种类型的标记，如路标、村标、碑碣、印信纹章等。广义上说，这些都是标志。在古埃及的墓穴中曾发现带有标志图案的器皿多半是制造者的标志和姓名，后来变化成图案。在古希腊，标志已广泛使用。在罗马和庞贝以及巴勒斯坦的古代建筑物上都曾发现刻有石匠专用的标志，如新月车轮、葡萄叶以及类 似的简单图案。中国自有作坊店铺，就伴有招牌、幌子等标志。在唐代制造的纸张内已有暗纹标志。到宋代，商标的使用已相当普遍。如当时 济南专造细针的刘家针铺，就在商品包装上印有兔的图形和"认门前白兔儿为记"字样的商标。欧洲中世纪士兵所戴的盔甲，头盖上都有辨别归属的隐形标记，贵族家族也都有家族的徽记。 到本世纪，公共标志、国际化标志开始在世界普及。随着社会经济、政治、科技、文化的飞跃发展，到现在，经过精心设计从而具有高度 实用性和艺术性的标志，已被广泛应用于社会一切领域，对人类社会性的发展与进步发挥着巨大作用和影响。一门新兴的科学--"符号标志学"应运而生已是历史必然。 关于标志和标志设计(2) 标志有为人类共用的，如公共场所标志、交通标志、安全标志、操作标志等；有为国家、地区、城市、民族、家族专用的旗徽等标志；有为社会团体、企业、仁义、活动专用的，如会徽、会标、厂标、社标等；有为某种商品产品专用的商标；还有为集体或个人所属物品专用的，如图章、签名、花押、落款、烙印等，都各自具有不可替代的独特功能。具有法律效力的标志尤其兼有维护权益的特殊使命。 2． 识别性 3． 显著性 4． 多样性 其构成形式，有直接利用物象的，有以文字符号构成的，有以具象、意象或抽象图形构成的，有以色彩构成的。多数标志是由几种基本形式组合构成的。就表现手段来看，其丰富性和多样性几乎难以概述，而且随着科技、文化、艺术的发展，总在不断创新。 5． 艺术性 6． 准确性 7． 持久性 标志与广告或其它宣传品不同，一般都具有长其使用价值，不轻易改动。 由于对其简练、概括、完美的要求十分苛刻，即要成功到几乎找不至更好的替代方案的程度，其难度比之其它任何图形艺术设计都要大得多。 1．设计应在详尽明了设计对象的使用目的、适用范畴及有关法规等有关情况和深刻领会其功能性要求的前提下进行。 2．设计须充分考虑其实现的可行性，针对其应用型式、材料和制作条件采取相应的设计手段。同时还要顾及应用于其它视觉传播方式（如印刷、广告、映像等）或放大、缩小时的视觉效果。 3．设计要符合作用对象的直观接受能力、审美意识、社会心理和禁忌。 4．构思须慎重推调皮，力求深刻、巧妙、新颖、独特，表意准确，能经受住时间的考验。 5．构图要凝练、美观、适形（适应其应用物的形态）。 6．图形、符号既要简练、概括，又要讲究艺术性。 7．色彩要单纯、强烈、醒目。 8．遵循标志艺术规律，创造性的探求恰切的艺术表现形式和手法，锤炼出精当的艺术语言使设计的标志具有高度整体美感、获得最佳视觉 效果，是标志设计艺术追求的准则。 关于标志和标志设计(3) --------------------------------------------------------------------------------------- 1．符号美 ，经过艺术提炼和加工，使之结构成具有完整艺术性的图形符号，从而区别于装饰图和其它艺术设计。 标志图形符号在某种程度上带有文字符号式的简约性、聚集性和抽象性，甚至有时直接利用现成的文字符号，但却完全不同于文字符号。 它是以图形形式体现的（现成的文字符号须经图形化改造），更具鲜明形象性、艺术性和共识性的符号。符号美是标志设计中最重要的艺术规律。标志艺术就是图形符号艺术。 2．特征美 标志图形所体现的不是个别事物的个别特征（个性），而是同类事物整体的本质特征（共性），或说是类别特征。通过对这些特征的艺术 强化与夸张，获得共识的艺术效果。这与其它造型艺术通过有血有肉的个性刻划获得感人艺术效果是迥然不同的。但它对事物共性特征的表现 又不是千篇一律和概念化的，同一共性特征在不同设计中可以而且必须各具不同的个性形态美，从而各具独特艺术魅力。 3．凝练美 物之中。具有凝练美的标志，不仅在任何视觉传播物中（不论放得多大或缩得多小）都能显现出自身独立的完整的符号美，而且还对视觉传播物产生强烈的装饰美感。凝练不是简单，凝练的结构美只有经过精到的艺术提练和概括才能获得。 4．单纯美 1、表象手法：采用与标志对象直接关联而具典型特征的形象，直述标志目瞪口呆的。这种手法直接、明确、一目了然，易于迅速理解和记忆。如表现出版业以书的形象、表现铁路运输业以火车头的形象、表现银行业以钱币的形象为标志图形等等。 2、象征手法：采用与标志内容有某种意义上的联系的事物图形、文字、符号、色彩等，以比喻、形容等方式象征标志对象的抽象内涵。如用交叉的镰刀斧头象征工农联盟，用挺拔的幼苗象征少年儿童的茁壮成长等。象征性标志往往采用已为社会约定俗成认同的关联物象作为有效 代表物。如用鸽子象征和平，用雄狮、雄鹰象征英勇，用日、月象征永恒，用松鹤象征长寿，用白色象征纯洁，用绿色象征生命等等。这种手段蕴涵深邃，适应社会心理，为人们喜闻乐见。 3、寓意手法：采用与标志含义相近似或具有寓意性的形象，以影射、暗示、示意的方式表现标志的内容和特点。如用伞的形象暗示防潮湿，用玻璃杯的形象暗示易破碎，用箭头形象示意方向等。 4、模拟和法：用特性相近事物形象模仿或比拟所标志对象特征或含义的手法。如日本全日空航空公司采用仙鹤展翅的形象比拟飞行和祥瑞，日本佐川急便车采用奔跑的人物形象比拟特快专递等。 5、视感手法：采用并无特殊含义的简洁而形态独特的抽象图形、文字或符号，给人一种强烈的现代感、视觉冲击感或舒适感，引起人们注意并难以忘怀。这种手法不靠图形含义而主要靠图形、文字或符号的视感力量来表现标志。如日本五十铃公司以两个棱形为标志，李宁牌运动 服将拼音字母"L"横向夸大为标志等。为使人辨明所标志的事物，这种标志往往配有少量小字，一旦人们认同这个标志，去掉小字也能辨别它。 ------------------
最佳答案你只要在大众的媒体上报道了，别人没告你的，那版权就算你的了，记得留好那个报道，谁用你的，你就告他要钱吧，哈哈 册，所以没有签订标识合同 我当时觉自己只是一个应届毕业生而已，没有必要要求那么高，我工资2000，因为我有时候喜欢在家做设计，所以 公司还给我出1000块钱在我家装了网线，我在这个公司干了两个多月） 依职务产生的知识产权归公司所有。如果楼主向前老板索要设计费，老板肯定拿出当年你和公司签订的劳动合同证明自己拥有标志的知识产权，所以估计楼主很难拿到设计费。 ------------- 现代标志设计的创新关键在于观念的更新。相对于传统标志而言，现代标志已由简单的视觉识别发展为一种理念与视觉符号的综合表现。 在标志图形构成上，现代标志越来越趋向单纯化、简洁明快。随着信息时代的到来与网络文化的迅速形成，现代标志设计的概念化、符号化、 抽象化、简洁化已逐渐成为一种趋势、一种主流，伴随风格的多样化、个性化，赋予标志以强大的表现力。对于标志的造型设计，要从以下几方面着手： 才能进行形的创造。标志形的实质就是将抽象的理念或概念转化成可视图形，从形式上看它是由抽象的语言文字到具像的图形转化，在这种转化过程中必须找到一个最佳切合点??这就是标志的创意。设计师对图形的探求需要解决两方面的问题：图形的定位与图形的表现，前者是选择何种类型的图形，即确定最具代表性的图形；后者是选择图形的何种表现形式。选择何种类型的图形取决于标志的设计意念，设计师为获得准 确的设计意念就必须深入厂家、企业、单位调查了解，明确企业对象的理念、精神，达成共识，从而最终敲定最有说服力、最具代表性的图形 I6b$n"l6b0 (德国大众汽车标志)杭州博客网x0OS&I h*\G 的均匀分布与画面布局的均衡，以及形体与空间留白即正形与负形的巧妙结合。杭州博客网mxlJ%N%E2{i 以求达到表述上的准确、精炼。具体设计过程如下： 有文字形、抽象概念形等；最好的办法便是把所有能表达对象的形都如实地罗列出来，然后加以分析比较，最终找到图形与对象的最佳切入点。杭州博客网A Q/H ]U!O%{a 步到位。首先用完整写实的图形来表达设计意念，着重处理好图形的构图与画面的布局以及表达内容的完整性。然后，在这个较为完整的写实 图形上进行去粗取精、条理化、规整化、几何化，简化图形以达到向标志造型抽象化的过渡。 艺术的个性，才能让观众有耳目一新的感觉，并留下深刻的印象。另一方面由于现代生活的高速度、快节奏，以及标志制作、运用方面的需要 致使标志形越来越趋向简洁、精炼，这就要求设计者尽可能地对标志形进行提炼，以达到“增至一分则太长，减至一分则太短”的境界。这种 具有艺术性和个性以及简洁、精炼的现代设计风格的标志造型能使观众很好地发挥想象与联想。也只有这样，标志这一具有特殊意义的视觉符号才能够产生无穷无尽的魅力。 ----------------- 在1996年美国发生的Fonovisa v. Cheery Auction案中，一家二手货市场中有一些摊位大量出售盗版和假冒他人商标的唱片，警察和权利人曾经向场所提供者发出警告函、告之其市场中发生的侵权行为，而场所提供者却未能采取措施。法院发现场所提供者在明知部分摊位从事侵 权行为的情况下，还通过提供摊位、设施、停车位、广告、水管维修和顾客等方式对其进行实质性帮助。法院因此认定：“一个无视其中贩卖 者肆无忌惮的商标侵权行为的二手市场是不能不受惩罚的”，并判决该二手市场的管理者构成“间接侵权”。[67] 需要指出的是：美国法院认定场所提供者构成“间接侵权”的标准较商标印刷者等严格。其原因可能在于商标印刷者在接受委托时，有充 分的机会对委托人是否为商标权人或被许可人逐一进行调查，因此如果印刷者故意不对委托事务的合法性进行调查，就可推定其具有过错。而 在某一场所中却可能同时存在众多租用摊位的经营者，场所提供者并不可能一一了解、查实各经营者的行为。因此不能仅仅因为有经营者出售 假冒商品就认定场所提供者明知这种侵权行为而予以纵容，否则将会使场所提供者承担过重的法律责任，影响正常商业活动的开展。 在著名的Hard Rock Café v. Concession Services案中，被告之一CSI公司经营着商品交易市场，并将摊位加以出租、收取摊位租金、保 证金和商品存储费。被告在市场中张贴了禁止出售“违法商品”的告示，还聘了两个退休警察，在维持秩序的同时查看商户们是否遵守了自己 的要求。被告的经理一天会在市场中来回巡视5次。如果商户有出售违法商品的行为，被告有权将其清退出市场。原告Hard Rock咖啡公司在T恤 衫上享有“Hard Rock”商标，在发现被告的市场中有商户出售假冒的“Hard Rock”牌T恤衫之后，原告起诉了被告。[68]由于被告没有直接实 施商标侵权行为，因此其行为只可能构成“间接侵权”。而是否侵权则首先取决于被告是否知晓或有理由知晓其市场中的商户正在进行商标侵权。 地区法院以两点理由判决被告知晓其商户的侵权行为：（1）被告“故意对在其市场有假货出售的行为视而不见”；（2）被告没有采取合 理的措施在其市场发现或阻止出售假货的行为。[69]在上诉审中，美国第七巡回上诉法院并不同意第二点理由。上诉法院指出：“间接侵权中 ‘有理由知晓’的标准要求象一个理性人那样行事，但并没有施加任何寻找并阻止侵权行为的义务。”[70]这就意味着场所提供者即使事先没 有采取预防措施阻止商户出售假冒商品，也不能仅就此推定其实际知晓或应当知晓商户出售假冒商品的事实。虽然上诉法院认同“对侵权行为视而不见(willful blindness)”就等于“实际知晓”的结论，但强调它的构成要件是“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查” 。[71]由于地区法院的判决将注意力集中在被告没有采取合理的预防措施，而没有讨论被告是否应当像理性人那样应当发现侵权事实，或者故意对侵权事实视而不见，上诉法院将该案发回重审。 五、我国《商标法》应合理地划分“直接侵权”与“间接侵权”的界限 隐匿等便利条件的”，属于“侵犯注册商标专用权的行为”。虽然该条款并未明确说明这种行为属于“间接侵权”，但由于其以“故意”和帮 助他人实施商标侵权为构成要件，此种行为是对商标权的间接侵犯应属无疑。在2005年发生的“路易威登诉北京市秀水豪森服装市场有限公司 等案”及2006年发生“路易威登诉北京朝外门购物商场案”中，法院正是以这一条款为依据认定秀水市场管理者及北京朝外门购物商场在明知 其经营场所中有商户出售侵权商品的情况下，未采取措施予以制止，属于为商户的侵权行为故意提供便利条件的侵权。[72]但是，这一条原则性规定还远不足以构建完善的商标权“间接侵权”制度。 《商标法》第52条列举了构成侵犯注册商标专用权的5种行为，分别是：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用 与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造 成其他损害的。由于第52条在列举这5种行为时，却均未以“主观过错”作为侵权构成要件，根据知识产权侵权原理，只能将这5种行为理解为 “直接侵权”。这意味着行为人只要在客观上实施了这些行为，均构成对注册商标专用权的直接侵犯。然而，从立法技术角度看，第52条的规 定存严重缺陷：它没有对“直接侵权”和“间接侵权”这两种构成要件截然不同的商标侵权行为进行正确区分，而是混为一谈，并在司法实践中导致了严重问题。 （一）《商标法》的缺陷之一：没有将“导致混淆”作为构成“直接侵权”的条件 混淆”作为构成直接侵犯商标权的条件。如前文引述的美国及欧盟的商标立法。而有些国家之所以没有将“导致混淆”作为“在同种商品上使 用相同商标”构成商标直接侵权的前提，是因为立法者认为这种行为必然会导致消费者的混淆，这一默认的结论是无需商标权人再加以证明的 。如前文所述，由于传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆，因此“混淆”应当是构成商标“直接侵权”的基本条件。如 果提供使用了注册商标的商品本身不会导致相关公众的混淆，则不能认定其行为构成“直接侵权”。而《商标法》在规定5种“直接侵权”行为时却根本没有提及“混淆”。虽然最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中均以消费者的“误认”或“混淆 ”作为判决商标是否“近似”，以及商品是否“类似”的依据，[73]但这与在使用商标而“导致混淆”仍然是有区别的。因为即使在类似商品 上使用了相同或近似的商标，以及在同种商品上使用了近似商标，甚至在同一商品上使用了相同商标，也完全可能因为特定原因而不可能导致 混淆。在这种情况下认定使用商标的行为构成“直接侵权”是缺乏法理依据和不公正的。 2000年发生的“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”充分反映了我国《商标法》中的这一缺陷。美国耐克公司在中国在注册了“耐克”商标， 核定使用的商品是运动服装、而西班牙Cidesport公司则在西班牙的同类商品上合法拥有“耐克”商标。西班牙Cidesport公司委托浙江省嘉兴市银兴制衣加工厂制作滑雪夹克，并缝制“耐克”商标标识。成品由浙江省畜产进出口公司负责出口至西班牙。美国耐克公司发现上述行为后 ，申请海关扣押了这批滑雪夹克并起诉了西班牙Cidesport公司、银兴制衣加工厂和浙江省畜产进出口公司。 需要指出的是：根据西班牙Cidesport公司与两中国公司之间的委托合同，这批带有“耐克”商标的滑雪夹克全部出口至西班牙加以销售， 并不进入中国消费市场。虽然美国“耐克”标志与西班牙“耐克”相同，也被使用在相同的商品上。但两中国公司的制造和出口行为不可能引 起中国相关公众的混淆，也不会给美国耐克公司在中国的商标权造成任何损害。但是，由于我国《商标法》只是简单地规定“未经商标注册人 的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”构成对商标权的“直接侵权”，而没有将“导致混淆”作为 构成要件，审理此案的深圳市中级人民法院即以中国公司在同类商品上使用相同商标为由，判决两中国公司败诉。[74] 根据上述美国《商标法》的规定，这种不可能导致混淆、误认或欺骗的商标使用行为根本就不能构成对商标权的“直接侵权”。而依据Gilson 的“侵权工具”理论，只向下手经营者提供商品，而不直接向消费者提供商品的制造商或经销商并不会构成“直接侵权”。只有其在知晓下手 经营者会将商品以导致消费者混淆的方式提供时，才构成“间接侵权”。我国法院将中国企业接受“定牌生产”委托、使用外国商标权人商标 并仅销售到委托人所在国家的行为认定为对中国商标权人的“直接侵权”，不但违反商标法的基本原理和立法目的，而且会导致我国对商标权 的保护水平超过发达国家，对于广大出口加工企业的利益会造成不公正的严重损害。 北京市高级人民法院在2004年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》已经认识到了《商标法》中的这一缺陷。针对“受境 外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权”的问题，北京市高院指出： “造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提”、“定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的 商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权”。但是，在《商标法》没有将“导致混淆”作为认定构成 “直接侵权”前提的情况下，这一正确观点很难被其他地方的法院和工商行政管理机构所接受。2006年2月，常州某厂商因接受尼日利亚有关定 牌加工“Mack”牌汽车配件的订单，而受到“Mack”商标在中国的商标权人（美国公司）所举报，最终被常州工商部门认定侵权。[75]这说明在《商标法》中明确“直接侵权”与“间接侵权”的不同构成要件已经刻不容缓。 （二）《商标法》的缺陷之二：错误地将擅自制造商标标识界定为“直接侵权” 注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”属于侵犯商标专用权的行为。同样，由于没有将“导致混淆”作为构成这种“直接侵权”的前提， 同或同类商品，没有导致消费者的混淆，也构成“直接侵权”。这样，如果在上述“耐克案”中，西班牙公司仅仅委托中国公司制造“耐克” 商标标识并将之运回西班牙，中国公司的“制造和销售”商标标识的行为仍然会构成对美国公司商标权的直接侵犯。 这一结论不但与美国《商标法》的规定大相径庭，而且也与英国等欧盟国家的商标法相冲突。这使得我国对于商标权在这方面的保护水平 实际上大大超越了发达国家。如上文所述，美国《商标法》并不将制造商标标识行为本身定为“直接侵权”，而是规定只有印刷商在知晓委托 人没有获得商标权人合法授权的情况下制造商标标识的，才可能构成“间接侵权”，英国《商标法》对此有相同的规定。 在英国发生的Beautimatic International Ltd v. Mitchell International Pharmaceutical案与上述我国的“耐克案”如出一辙。Beautimatic公司在英国是Lexus商标的权利人。Mitchell公司在国外市场上销售贴有Lexus商标的同类商品，并委托位于英国的Nuline公司制造 Lexus商标标识和贴有该标识的外包装，以及生产贴有该商标的产品，并全部用于出口。Beautimatic公司起诉Mitchell公司和Nuline公司侵犯 其商标权。英国高等法院指出：要构成商标侵权（无论是直接还是间接侵权），相关商标必须被用于相同或同类商品，而且使用必须发生英国境内。而制造商标标识，并将商标标识或贴有该标识的包装运到国外、用于相同商品的行为不能被认为是在英国境内用于相同商品。[76]英国 法院虽然没有直接提及混淆问题，但由于商标和带有商标的包装不在英国境被用于相同或类似商品就不可能导致英国的相关公众混淆，因此英 国法院认定被告不构成商标侵权的根本原因实际上仍然是这种对商标的使用不会导致混淆。虽然英国法院同时认定在英国境内只要将商标用于商品之上，即使商品全部用于出口也构成对商标权的直接侵犯。但这是由于法院将“导致混淆”进行了过大的解释，即认为“负责包装的人、 将商品运输出国的人、负责商品检验的人，以及碰巧偶然看到商品的人”都会因为看到商品上的Lexus商标而对商品来源产生混淆。[77]这实际 上是将“混淆”的范围从准备按照商标购买商品的消费者和其他相关公众扩大到了一切在出口环节中可能偶然接触到商品的人，显然是一种对 商标权的过高保护，并不应当为我国所效仿。 （三）应合理地划分“直接侵权”与“间接侵权”的界限 作为“在同类商品上使用近似商标”、“在类似商品上使用相同商标”和“在类似商品上使用近似商标”这三种行为构成“直接侵权”的前提 ，同时直接规定“在同类商品上使用相同商标”构成“直接侵权”，并不值得我国效仿。其原因在于即使是未经许可“在同类商品上使用相同 商标”在某些情况下也未必会导致相关公众的混淆。这一点在我国企业接受外国商标权人定牌加工委托的交易中表现得尤其明显。在对“导致 混淆”不进行限制性解释的情况下采用欧盟模式将会使许多中国企业因定牌加工行为而被判定构成商标侵权。这将导致我国对商标权的过度保 护，从而损害国内企业的利益。 淆的基本立法目的，也可以避免将接受国外商标权人委托进行定牌加工的行为认定为“直接侵权”。同时还可以纠正现行《商标法》第52条第3款将擅自制造他人商标标识界定为“直接侵权”的错误。而在对“导致混淆”的解释中， Gilson的“侵权工具理论”特别值得我们研究和借鉴。该理论的关键是只将直接导致混淆的行为界定为“直接侵权”，而把其他提供贴有他人注册商标的商品的行为定为“提供侵权工具”，在有 主观过错的情况下构成“间接侵权”。如上文所述，“侵权工具理论”表面上的缺陷在于：提供贴有他人商标的商品是否构成“直接侵权”要取决于提供者的直接下手是否发生混淆，导致同一种行为会在不同情况下有不同的法律性质。但是，从实践角度来看，商标权人关心的并不是 侵权人构成的是“直接侵权”还是“间接侵权”，而是能否获得赔偿。“侵权工具理论”则同样能够使商标权人获得充分的救济：如果向一名知晓商品真实来源的下手经营者出售贴有他人商标的商品，只要提供者知晓或有理由预期下手经营者会向公众出售该商品、导致消费者的混淆，就属于在具有主观过错的情况下向他人提供“侵权工具”，其行为仍然构成“间接侵权”，并应与直接侵权者承担连带赔偿责任。因此，在 采纳“侵权工具理论”时，只要合理地设计认定商品提供者“主观过错”的规则，就能够既保护商标权人的利益，又避免对商标权的过度保护。 对我国商标立法而言，可以在效仿美国模式，将“导致混淆”作为所有“直接侵权”前提的情况下，进一步规定：如果在同类商品上使用相同商标并向他人提供，只有在能够证明接受商品者不会发生混淆，以及不知晓，也没有合理的理由知晓接受者会以导致他人混淆的方式使用 该商品时，才不承担侵权责任。而在同类商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标，则只有在导致接受商品者发生混淆，或者知晓以及有合理的理由知晓接受者会以导致他人混淆的方式使用该商品时，才承担侵权责任。由于在同类商品上使用与 他人注册商标相同的商标一般均会导致接受商品者的混淆，如向下手经营者提供该商品，一般也能合理预期到下手经营者会向消费者提供、导致消费者的混淆，因此在被控侵权者无法提出相反证据的情况下，即可以认定该行为构成“直接侵权”。但在被控侵权者能够举证证明不会直 接导致混淆，也无法预期接受商品者会以导致混淆的方式使用商品时，则不应认定侵权行为成立。通过这种对举证责任的设计，能够在不加重商标权人举证负担的情况下，适当限制“直接侵权”范围。如果按此标准处理“耐克案”，接受西班牙公司委托进行定牌加工的中国厂商就可以通过证明这批“耐克”运动鞋只向西班牙商标权人提供、不可能在中国相关公众中导致混淆而免于被认定为构成侵权。 六、我国《商标法》应合理地规定各种“间接侵权”的情形和构成要件 上文所述，“间接侵权”不但有各种不同表现形式，同时对于不同的行为，认定行为人具有主观过错的标准也应有一定差异。如美国法院认为商标标识印刷者有义务调查委托人是否具有合法授权，但却判定场所提供者没有事先采取措施防止租用摊位者进行商标侵权的义务。对不同类 型的行为人施加不同的“注意义务”反映了在保护商标权方面利益平衡的考虑。我国商标立法中有关“间接侵权”的规定只有《商标法实施条例》第 2005年发生的“路易威登诉北京朝外门购物商场案”（以下简称“朝外门购物商场案”）就是这一立法不足的典型反映。该案的被告是经营场所的提供者——朝外门购物商场。原告为世界知名品牌“路易威登”在中国的商标权人，在发现被告商场地下一层中有商户出售假冒商品之后，即向被告发出函件，要求其制止侵权行为。朝外门购物商场在接到函件后，对出售侵权商品的商户采取了一定措施。如与其签订了《禁止销售未经授权著名品牌商品的责任书》、对3家商户进行处罚并清退了其中一家。但原告随后又能在原商户和其他众多商户处买到侵权商品， 原告因此指称被告为侵犯他人商标权的行为提供便利，应承担侵权责任。北京市第二中级人民法院认定：被告既然与商户签订了《场地租赁合同》，有权进行经营管理，就有权利和义务“对市场进行管理及以对商户出售商品的种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。”而原告两次在其市场买到侵权商品的事实则“说明被告没有尽到其应负的经营管理责任及监督责任，主观上存有过错”。特别是原告在 向被告致函交涉之后，第二次仍然可以在被告市场众多商户处购买到侵权商品，“表明被告未尽经营管理、监督责任的主观过错程度比较严重”。据此法院判决被告为侵权商户的行为提供了便利条件，应承担侵权责任。 笔者认为：法院的判决理由存在重大缺陷。法院的主要逻辑是：（1）场所提供者“有义务对商户出售商品的行为进行监督，制止、杜绝制假售假现象”。（2）商标权人两次在被告市场中买到了侵权商品，“说明被告（场所提供者）没有尽到其应负的经营管理责任及监督责任，主观上存在过错”。[78]这实际上是以场所提供者有查找、预防商户侵权行为的义务为前提，以场所中存在商标侵权行为的事实推定场所提供者具有主观过错。 这一逻辑在法院判决中的理由顺序安排中反映得淋漓尽致——在没有提及原告警告函的情况下，仅仅以场所提供者具有监督商户行为、制止侵权行为的义务和有商户出售侵权商品为由说明场所提供者“有主观过错”。然后才提及商标权人在致函后仍能在众多商户买到侵权商品的事实说明被告的“主观过错程度比较严重”。换言之，在法院看来，场所提供者的“主观过错”本身来源于其在有监督义务的情况下市场中出现了侵权商品，而并非来源于收到商标权人致函后没有及时对售假商户采取措施。这一认定场所提供者“主观过错”和“间接侵权”的规则远 较上述美国第七巡回上诉法院在Hard Rock Café案中确立的规则严格。它甚至意味着只要商标权人在市场中发现了侵权商品，即使不发出警告函告之场所提供者，也无法提供任何可以证明场所提供者知晓或应当知晓有商户实施侵权行为的证据，场所提供者也会被认定为构成“间接侵权”。因为按照法院的观点，任何场所提供者都“有义务对商户出售商品的行为进行监督，制止、杜绝制假售假现象”，而商标权人能够在该场所购买到侵权商品的事实就能“说明”场所提供者没有尽到其应负的经营管理责任及监督责任以及主观过错。 更为严重的是，从法院的判决来看，场所提供者在接到商标权人致函后的一系列措施，包括与商户签订《禁止销售未经授权著名品牌商品的责任书》、处罚对3家商户进行处罚并清退其中一家，都不足以推翻法院对其主观过错的推定。这实际上是对场所提供者施加“严格责任”。 对于我国这样一个发展中国家而言，在大量经营者，特别是个体经营者的知识产权意识尚有待提高，许多人也乐于以低价购买假货，以致于许 多类似于朝外门购物商场的经营场所都有假冒商品出售的情况下，对场所提供者施加如此之高的注意义务和法律责任实际上将使大量场所提供 实际上，本案法院如果能够正确地运用商标“间接侵权”的原理，并综合本案的事实和现实情况，是有可能以合理的依据得出被告构成“ 间接侵权”的。正如美国第七巡回上诉法院在Hard Rock Café案中指出的那样：场所提供者本身并没有采取合理措施在其市场发现或阻止售假行为的义务，但如果其没有尽到一个理性人应当尽到的注意义务、发现市场中的侵权行为，或者“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”，即“故意对在其市场有假货出售的行为视而不见”，则构成“间接侵权”。换言之，法院应当做的不是从市场中存在侵权商品的 客观事实推定场所提供者的主观过错，而是从双方举证中发现并论述场所提供者在知晓或应当知晓其商户出售侵权商品而不予制止或未采取相应措施的事实。 例如，在本案中，商标权人第一次在某一特定商户买到侵权商品之后，即向场所提供者致函交涉。而相隔一个月后，商标权人又在同一商户买到了相同的侵权商品，而在此期间场所提供者没有对该商户采取任何措施。这足以说明场所提供者在已经知晓该商户实施商标侵权行为的情况下，对其商户的侵权行为加以纵容。[79]法院就可认定其行为因具有主观过错而构成“间接侵权”。即使场所提供者后来对该商户采取了 值得注意是：在“路易威登诉北京市秀水豪森服装市场有限公司等案”（以下简称“秀水街案”）中，同样是北京市第二中级人民法院，基于与“朝外门购物商场案”相似的事实，却以相对合理的理由做出了认定场所提供者承担侵权责任的判决。在该案中，原告“路易威登”的商标权人在被告管理的秀水街商厦内，从某摊位上买到了侵犯其商标权的商品。原告随即致函被告，告之其市场内存在销售侵权商品的行为， 并列出了销售者的摊位号，包括其买到侵权商品的摊位。而在半个月之后，原告又在相同的摊位第二次买到了侵权商品，并将被告诉诸法院。 法院认为：被告作为场所提供者在收到原告的致函之后，没有对出售侵权商品的摊位经营者采取任何防治措施制止其侵权行为的继续，使得其能够在一段时间内继续实施销售侵权商品的行为。故可以认定被告为其商户的侵权行为提供了便利条件。[80]在上诉审中，北京市高级人民法 院认为：被告在收到原告的函件后，即应当知道其市场内有侵犯原告商标权的情形，但却未采取任何有效措施制止销售侵权商品的行为，导致特定侵权商户仍能在此后一段时间内继续实施侵权行为，属于主观上存在故意，客观上为其特定商户的侵权行为提供便利。[81]二审法院据此维持了原判。 “秀水街案”与“朝外门购物商场案”虽然在判决结果上相同，但在判决理由上却有极大区别。在“朝外门购物商场案”中，法官认定被告具有主观过错，即知晓其场所中有侵权商品出售的原因是并不是被告在收到原告函件后没有采取措施，而是认为被告具有监督商户行为、杜绝侵权行为的义务，以及市场中出现了侵权商品。而审理“秀水街案”的法官则是以被告在收到原告函件作为认定被告知晓其市场中有特定商 户出售侵权商品的依据。虽然该案判决书也提及了被告“负有维护市场秩序、制止违法行为，并向有关行政管理部门报告等的合同义务”，但只是将其作为被告知晓侵权行为之后应当采取措施的理由，而没有作为推定被告知晓其市场中有侵权行为的依据。两相比较，“秀水街案”判 决中法官认定场所提供者主观过错的规则远较“朝外门购物商场案”宽松与合理。它意味着不能仅从市场中出现了出售侵权商品的现象，就推定场所提供者在知晓侵权行为的情况下，有意为侵权者提供便利条件，而是要求有一定证据证明场所提供者确实知晓或至少应当知晓侵权行为的存在。这不仅符合国际上认定场所提供者构成商标“间接侵权”的标准，也适合中国的现实国情。 无论怎样，同一个法院在不到半年的时间内对两起相似案件竟然适用了两种相去甚远的“间接侵权”认定标准，不但说明对商标“间接侵权”的研究尚不深入，更反映出立法上相应规则的缺失。因此，在下次修订《商标法》时明确列举各种商标“间接侵权”的情形，并列举其构成要件，应当是商标立法应当采取的对策。 《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4、5条就是对“间接侵权”的规定，而《信息网络传播权保护条例》 中有关网络服务提供者“避风港”的规定实际上也是针对“间接侵权”的。 |
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